微软正版验证“黑屏”行为涉嫌滥用知识产权

北京市广盛律师事务所上海分所刘春泉律师

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    媒体报道，微软自2008年10月20日起，对于盗版软件将实行每小时黑屏一次，并发出“您可能是盗版软件的受害者”等信息。

    此举与之前微软一改多年放水养鱼的沉默迅即出手打击番茄花园一样，既是维护著作权权益的正常行动，也正是中国反垄断法生效前后，面对中国民间对其反垄断执法的呼声和巨大压力的应对举措，以此作为筹码，增加在反垄断执法和司法中与中国政府博弈的筹码。此外还能加速XP更新换代的作用，为版权保护技术措施更强大的Vista打开市场。

    但是微软此举做过了头，已涉嫌违法，一是违反程序正义的基本原则，二是滥用市场支配地位，损害电脑用户权益。

    在微软的老家美国，程序正义的理念几乎被提升到了无以复加的地步。即便是罪大恶极的人，如果不经正当程序的司法调查和审理，都不能定罪判刑，这一点在辛普森的世纪大审判中表现得最为明显。

    遗憾的是，在知识产权的保护方面，这次微软的具体举措却恰恰忘记了正当程序原则。所以尽管笔者支持微软合法的维权诉求，仍不得不指出这次的黑屏等措施涉嫌违法，应立即停止，以免陷入更大的被动甚至导致诉讼等法律风险。

    微软享有视窗操作系统和微软办公软件的著作权，如果中国的电脑用户使用的不是正版的软件，微软拒绝予以更新，这是无可厚非的。但是，现在的微软却走得更远，不仅不予更新，反而黑屏和在用户的电脑里面显示非经请求的信息，这种提示类似于垃圾邮件，已经对用户的正常使用行为造成了骚扰，侵害了用户的权益。这就令事情的性质发生了根本的变化。在西方倡导私有财产神圣不可侵犯，比如对于房屋有一句经典的法谚：“风能进，雨能进，国王不能进”，说的是未经许可任何他人不得侵入私人的住宅，哪怕是难以遮风挡雨的小磨坊！在个人电脑上，这个道理应该是一样的，任何民事权利都是有限制、有边界的，微软的著作权难道没有边界？可以为所欲为了吗？答案显然是否定的！盗版电脑向微软发出了更新的请求微软可以不予同意，但是微软未经充分提示后并征得用户同意，在盗版用户电脑里面进行黑屏和显示非经请求的信息，显然是非法行为！电脑和软件都是工具，其行动就是支配电脑者的行为，未经中国有权的司法机关依照法定程序进行认定，任何人无权确定用户的行为是否违法或者侵权！这道理就像微软无权自己冲到盗版用户家里去执行版权法一样，区别仅仅在于一个是现实的诉讼或者行政执法，一个则是微软利用自己的在线工具，擅自在用户的电脑里面进行了自说自话的操作。

    有人会问，中国著作权法允许著作权人采取必要的技术手段保护著作权，民法上也允许权利受到侵害的人采取“自助”的行为，那么，微软的这些手段是否构成技术保护手段或者是否属于“自助”行为呢？

    著作权允许的技术保护手段必须有前提，那就是必须是保护受著作权保护的作品本身，并且不能侵害别的合法权利。微软可以设置技术手段禁止非法复制他的软件，拒绝对盗版软件进行更新支持，但是无权对用户的电脑进行任何其他操作！类似这方面中国司法实践并非没有先例。1997年江民杀毒软件也是为了防盗版在软件中设置逻辑炸弹（江民自称“逻辑锁”），盗版用户一旦使用可能导致硬盘锁死，后来被公安部认定为非法，罚款、道歉了事。笔者不了解微软的正版验证技术的具体工作原理，但是，查阅网上的有关资料，其通过下载的更新程序，识别用户的软件是否正版，对于它判断为盗版的，黑屏和显示非经请求的信息。显然，这与逻辑炸弹差不多，只不过不进行恶劣的破坏性操作而已。但是，这种内含黑屏和非请求信息设置的程序和操作是违背用户意愿且未经用户许可的，是强加给用户的，就像国王即使是送黄金也不能未经许可侵入私宅一样，是否进行破坏性操作不是判断微软行为是否合法的要素，实施这一行为本身就是违法的。此外，微软的更新程序是根据什么原来判断用户软件是否盗版的呢？想必要搜集用户的信息做分析，而这无疑涉嫌侵犯了用户的隐私权。

    用户使用的操作系统等软件需要经正当程序才能确定为违法。即使技术上可以判别为盗版，利用软件更新为名夹带其他功能，安装后在满足设定条件下，不经用户同意即进行黑屏和显示未经请求的信息，涉嫌触犯《计算机软件信息系统安全保护条例》第7条“任何组织和个人，不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全”和第23条“故意输入计算机病毒以及其他有害数据危害计算机信息系统安全的，…”，侵犯了电脑用户正常使用自己私人财产的合法权益。

    微软为什么能进行这些行为呢？因为中国的绝大部分电脑使用者，尤其是个人用户，都是微软的客户。微软在中国市场上是毫无争议的市场霸主，市场份额远远超出50%，这与在世界的其他地方是一样，因为没有选择的余地，无论定价高低，无论打击盗版严格与否，没有竞争对手能抢夺客户形成威胁，所以，微软有恃无恐。

    这种有恃无恐，已经涉嫌违反了反垄断法。具体来说，由于微软的软件是美国总部开发全球销售的，中文版本汉化的成本和在华营运等成本相对其销售收入来说微乎其微，但是微软在中国的售价长期以来却非常高昂，而且微软的软件搭售IE浏览器、windows media播放器、windows live messenger即时通讯工具等，涉嫌违反了反垄断法第17条，滥用市场支配地位，妨害了竞争，损害了消费者的利益。

    这次因为微软的反击盗版引发的网络恐慌是值得我们反思的。众所周知，法律应当是最低的行为标准。究竟是高标准保护实际无法办到好？还是制定与现阶段适应的适当保护标准并且严格执行好？这恐怕还是值得讨论的。实践表明，虽然跨国公司游说立法能提高中国的知识产权保护水平，但在执行上无论美国怎么施加压力，却也无法超越中国的经济和社会发展阶段。目前我国知识产权立法水平丝毫不亚于主要的发达国家，但问题在于执行，如果执法时根本做不到，那么这么高标准的知识产权保护立法除了戕害中国正在建设中的法治以外，比起稍微降低一点标准但是切实做到的立法来，究竟哪一种对保护知识产权更有利呢？

    读者千万不要以为笔者是在盗版辩护，中国的软件产业为什么出不良微软这样的优秀企业？为什么金山的WPS更适合中国人的需求习惯，对个人免费下载还没有多少人去用？这些问题值得我们警醒和深思。保护知识产权肯定是正确的，所以，不管多少人反对，“番茄花园”肯定是会进入司法程序，但是这次“黑屏”不同，保护知识产权不能成为微软跨界而侵害中国用户权益的抗辩理由，这完全是两回事。（作者为北京市广盛律师事务所上海分所律师，上海律协信息网络及电子商务法律研究委员会副主任，文章仅代表个人观点）